Einwilligung oder Einwilligung ?
Juristen arbeiten mit Begriffen, hinter denen häufig kurze oder lange Definitionen zu finden sind. Von daher verdienen Vorhaben, juristische Texte in „Einfache Sprache“ zu übersetzen, meinen Respekt.
Besonders anziehend scheint der Begriff „Einwilligung“ zu sein. Selbige kann Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten sein oder Zulässigkeitsvoraussetzung für Werbung z.B. per E-Mail.
Auch wenn der Begriff „Einwilligung“ im BGB zu finden ist, stammt er im Zusammenhang mit der DSGVO und der Zulässigkeit von Werbung aus dem Sekundärrecht der EU-Organe. Somit ist er anhand des Sekundärrechts auszulegen. Genau mit diesem Problem ist konfrontiert, wer sich mit der DSGVO oder anderen europäischen Regelungen auseinandersetzt. Es gibt Begriffe, die sich sowohl im deutschen Recht als auch im Sekundärrecht finden.
Die Einwilligung nach der DSGVO
DJede einzelne Phase der Verarbeitung personenbezogener Daten zu einem bestimmten Zweck bedarf einer Rechtsgrundlage.
Die DSGVO bietet in Art. 6 DSGVO verschiedene Erlaubnistatbestände, die eine Verarbeitung ermöglichen. Man gewinnt jedoch den Eindruck, dass die „Einwilligung“ bevorzugt wird. Nach der Definition der DSGVO ist die Einwilligung der betroffenen Person „jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.“
Wie die Definition zeigt, ist die Einwilligung genau die Möglichkeit, an deren Wirksamkeit viele Voraussetzungen geknüpft sind. Diese ergeben sich aus den Artikeln 4 Nr. 11, 6 I lit. a, 7 und 8 DSGVO, der bei der Einwilligung eines Kindes zu beachten ist. Ebenso sind die Leitlinien zur Einwilligung gemäß der DSGVO, die das EDPB veröffentlicht hat, zu berücksichtigen.
Freiwilligkeit
Einwilligungen müssen freiwillig sein. Freiwillig ist die Einwilligung, wenn sie ohne jeden Zwang oder Druck erfolgt. Im Falle eines Widerrufs dürfen keinerlei Nachteile entstehen. Bereits der Begriff „Nachteil“ lässt Diskussionsspielraum, weil der Verantwortliche nachweisen können muss, dass die Einwilligung ohne Nachteil verweigert oder widerrufen werden kann. Ein Nachteil liegt z.B. vor, wenn die betroffene Person mit Einschränkungen einer Leistung zu rechnen hat oder ausgeschlossen wird. Vorsicht ist insbesondere geboten, wenn in der Information darauf aufmerksam gemacht wird, dass ohne die Einwilligung eine bestimmte Handlung nicht erfolgen könne. Ebenso ist eine sachwidrige Kopplung einer Einwilligung mit anderen Erklärungen nicht zulässig. Bereits aufgrund der formellen Hürden sollte jeder Verantwortliche genauestens prüfen, ob die Einwilligung freiwillig erfolgen kann. Bei einer Betrachtung der zu verarbeitenden Daten stellt man nämlich häufig fest, dass andere Rechtsgrundlagen die Verarbeitung ermöglichen. Zu nennen sind hier insbesondere die Vertragserfüllung oder die Verarbeitung aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung. Inbesondere sollte im Falle einer gesetzlichen Verpflichtung nicht gleich eine Einwilligung eingeholt werden.
Transparenz
Der Grundsatz der Transparenz gehört zu den wesentlichen Grundsätzen einer rechtmäßigen Datenverarbeitung. Erst die Transparenz trägt dazu bei, dass eine informierte Einwilligung abgeben werden kann. Es ist daher offenzulegen, welche Daten zu welchem Zweck wie lange gespeichert werden sollen. Als erforderlich angesehen wird zudem eine Information über die Verwendung der Daten für eine automatisierte Entscheidungsfindung und die Angaben von möglichen Risiken von Datenübermittlungen bei Fehlen eines Angemessenheitsbeschlusses und ohne geeignete Garantien nach Art. 46 DSGVO. Sind die Transparenzanforderungen erfüllt, so sind dennoch zusätzlich die Anforderungen an die Transparenzpflichten gem. Artt. 12, 13 DSGVO zu erfüllen. Letztere ersetzen die erforderliche Transparenz für die Informiertheit der Einwilligung nicht, auch wenn es inhaltliche Überschneidungen gibt. Aufgrund der inhaltlichen Überschneidungen sollten die Informationen inhaltlich identisch sein.
Formerfordernis
Die DSGVO sieht ausdrücklich eine aktive Einwilligung vor. Die Einwilligung muss also eine unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung sein. Schweigen, Untätigkeit oder vorangekreuzte Kästchen sind nicht ausreichend. Nicht vorgeschrieben ist, dass die Einwilligung der deutschen „Schriftform“ entsprechen muss. Daher auch die Möglichkeit mit einem „Opt-In“ Häkchen zu arbeiten.
Zweckbindung
Die Einwilligung kann für einen oder mehrere bestimmte Zecke abgegeben werden, die den Grundsatz der Zweckbindung beachten. Sofern mehrere bestimmte Zwecke angeben werden ,muss am Ende immer noch klar sein, für welchen Zweck die Einwilligung abgegeben werden soll. Die aufgrund der Einwilligung verarbeiteten personenbezogenen Daten dürfen nicht zu anderen Zwecken weiterverarbeitet werden. Idealerweise sollten in der Einwilligung genannte Zwecke mit denen im Verzeichnis der Verabeitungstätigkeiten übereinstimmen, ebenso wie z.B. Angaben zur Datenübermittlung oder die Dauer der Aufbewahrung.
Widerruf der Einwilligung
Eine Einwilligung kann jeder Zeit ohne Angaben von Gründen widerrufen werden. Der Widerruf der Einwilligung berührt die Rechtmäßigkeit der zukünftigen Verarbeitung. Die Folgen des Widerrufs sind noch nicht abschließend geklärt: Zum einen wird die Auffassung vertreten, dass die Verarbeitung aufgrund eines anderen Tatbestandes des Art. 6 I DSGVO möglich sein könne. Zum anderen, dass die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung ab dem Zeitpunkt des Widerrufs entfalle, auch wenn andere Tatbestände des Art. 6 I DSGVO bestünden. In der praktischen Umsetzung ist immer zu empfehlen, zuerst die „soliden“ Tatbestände wie Art. 6 I b oder c DSGVO zu prüfen. Letztlich darf der Verantwortliche auch nicht vergessen, dass die betroffene Person vor Abgabe der Einwilligung immer auf das Recht zum Widerruf hinzuweisen ist.
Gültigkeit der Einwilligung
Einwilligungen nach der DSGVO sind zeitlich unbeschränkt wirksam, auch wenn es Empfehlungen gibt, sie hin und wieder zu erneuern. Zeitlich nachgewiesen werden können sollte n sie drei Jahre.
Nachweisbarkeit
Der Verantwortliche muss das Vorliegen der Einwilligung nachweisen können, so die aktuelle Rechtsprechung. Kann er dies nicht, ist die Verarbeitung der Daten auf Grundlage der Einwilligung rechtswidrig.
EINWILLIGUNG IM ARBEITSRECHT
Die Einwilligung gemäß § 26 Abs. 2 BDSG
Art. 6 Abs. I lit. a DSGVO ist nicht die einzige Norm, die die Einwilligung als Rechtsgrundlage vorsieht. § 26 Abs. 2 BDSG ist die grundlegende Norm für die Verarbeitung personenbezogener Daten für die Begründung, Durchführung und Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen auf Grundlage einer Einwilligung. § 26 Abs. 2 BDSG ist eine speziellere Norm, die vorrangig vor den Regelungen der DSGVO anwendbar ist. Dies aber nur, solange § 26 Abs. 2 BDSG speziellere Regelungen enthält. Für die Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis gelten daher die Anforderungen des § 26 Abs. 2 BDSG als auch die Grundanforderungen der DSGVO. Ebenso sind die Transparenzpflichten nach Art. 12 ff. DSGVO zu beachten.
Form der Einwilligung
Die Einwilligung nach § 26 Abs. 2 BDSG hat schriftlich oder elektronisch zu erfolgen, soweit nicht aufgrund der Umstände eine andere Form angemessen ist. Wichtig ist, dass für die betroffene Person deutlich erkennbar ist, dass eine Einwilligung abgegeben wird. Von daher ist diese räumlich von anderem Text zu trennen.
Freiwilligkeit
Für die Beurteilung der Freiwilligkeit sind die im Beschäftigungsverhältnis bestehende Abhängigkeit der beschäftigten Person sowie die Umstände, unter denen die Einwilligung erteilt worden ist zu berücksichtigen. Von daher ist z.B. insbesondere bei Bewerbungen sorgfältig zu prüfen, ob eine Einwilligung eingeholt wird. Nach der Vorschrift kann Freiwilligkeit insbesondere vorliegen, wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder Arbeitgeber und beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen. Bei den Beispielen handelt es sich um Regelbeispiele, so dass auch andere Fälle möglich sind. So wurde in den Gesetzesmaterialien z.B. die Einführung eines betrieblichen Gesundheitsmanagements zur Gesundheitsförderung als Vorteil angesehen.
Widerrufsrecht
Arbeitgeber haben beschäftigte Personen über den Zweck der Datenverarbeitung und über ihr Widerrufsrecht nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO in Textform aufzuklären. In Textform bedeutet in diesem Falle gemäß den Anforderungen des § 126 b BGB.
EINWILLIGUNG IM UWG
Die Einwilligung für E-Mail Werbung
Kommen wir zur letzten Einwilligung: Die Einwilligung, die benötigt wird, um Werbung durch „elektronische Post“, d.h. auch E-Mail, zu verschicken. Nach der Norm des § 7 UWG ist Werbung unter Verwendung elektronischer Post unzulässig, wenn keine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.
Zur Definition des Begriffs „Einwilligung“ ist auch hier Art. 4 Nr. 11 DSGVO maßgeblich. Insoweit kann zu den Anforderungen auf die Auslegung zur DSGVO verwiesen werden.
Zeitpunkt der Einwilligung
Die Norm konkretisiert im Text den Zeitpunkt, an dem die Einwilligung vorliegen muss, nämlich vorher.
Ausdrücklichkeit
Ebenso muss die Einwilligung „ausdrücklich“ sein. Ausgeschlossen sind somit die konkludente oder die mutmaßliche Einwilligung. Dies gilt gegenüber allen Empfängern, d.h. sowohl Verbrauchern als auch Unternehmen. Der Begriff „ausdrücklich“ bedeutet nicht schriftlich, wie das in Deutschland übliche double-opt-in Verfahren für Newsletter zeigt.
Gültigkeit der Einwilligung
Einwilligungen sind unbefristet wirksam, soweit keine zeitliche Beschränkung vorgenommen wird. Allerdings gibt es im Bereich der E-Mail-Werbung Urteile, die eine zeitliche Begrenzung der Wirksamkeit annehmen, wenn von der Einwilligung kein Gebrauch gemacht wurde. Diese gehen von bis zu 18 Monaten bei Werbung per E-Mail aus.
Vorgestellt wurden drei „Einwilligungen“. Trotz einiger Übereinstimmungen gibt es doch auch deutliche Unterschiede, die für die praktische Umsetzung zu beachten sind. Insbesondere ist auch zu beachten, dass die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung nicht automatisch zur Rechtmäßigkeit einer Werbung per Mail führt.
Sollten Sie Fragen haben, ob die rechtlichen Anforderungen an eine Einwilligung erfüllt sind oder andere Rechtsgrundlagen zur Datenverarbeitung in Frage kommen, berate ich Sie gern.
