Was ist Werbung? Und Was nicht?
Werbung ist für fast alle Unternehmen wichtig, um die eigenen Angebote der Zielgruppe oder potentiellen Zielgruppe näherzubringen.
Reklame oder Werbung gibt es schon seit der Antike. Die Erscheinungsformen waren und sind ideenreich sowie vielfältig. Über Abdrücke in den Absätzen, Marktschreier ging es in Folge des Buchdruck weiter zu bedrucktem Papier. Der ein oder andere kennt vielleicht auch noch die Litfaßsäule oder den mit Werbung bedruckten Zeppelin. Neue Techniken bringen neue Medien mit: Social Media Advertising oder WiFi Advertising.
Nicht jeder ist jedoch erfreut, wenn er Werbung erhält, insbesondere nicht per E-Mail. Die Rechtsprechung schob daher der Werbung per E-Mail relativ schnell einen Riegel vor. Die kreative Reaktion der Unternehmen folgte, was allerdings auch wieder zu weiteren ablehnende Urteilen führte. In der Zukunft dürfte das Hase-Igel-Spiel für neue Werbemethoden weitergehen.
Was ist Werbung für Juristen?
Werbung per E-Mail ohne die vorherige Einwilligung des Empfängers hat ein erhöhtes Abmahnrisiko, weil es zum einen das UWG betrifft, zum anderen aber auch zivilrechtliche Abwehransprüche auslöst.
Von daher ist zu klären, was rechtlich unter „Werbung“ bei E-Mail-Werbung zu verstehen ist. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird man als Werbung alle Maßnahmen eines Unternehmens verstehen, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Dadurch wird außer der unmittelbaren produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung- beispielsweise in Form der lmagewerbung – erfasst. Nach Auffassung der DSK ist Werbung bzw. Direktwerbung aber auch jede Kontaktaufnahme durch karitative oder soziale Organisationen mit betroffenen Personen, um ihre Ziele bekanntzumachen oder zu fördern (Orientierungshilfe der Aufsichtsbehörden zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung unter Geltung der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO), DSK November 2018).
Die Rechtsprechung des BGH hat zur Bestimmung des Begriffs die EU-Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung zurückgegriffen. Werbung ist danach jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Von daher wird der Begriff der Werbung von Gerichten sehr weit ausgelegt. Er umfasst bei einer weiten Auslegung zum Beispiel auch Geburtstags- und Weihnachtsmailings eines Unternehmens.
Was man unterlassen sollte
Die Rechtsprechung bietet verschiedene Beispiele, was man nicht in einer E-Mail machen sollte, weil es Werbung ist. Einige Fälle sind schon älter, können aber immer wieder herangezogen werden.
Natürlich braucht man für die Werbung ein Medium. Für Werbetreibende schon eher ein alter Hut: der Newsletter. Die Rechtsprechung dazu ist zahlreich. Hin und wieder taucht aber der Gedanke auf, ob man nicht Interessenten per Mail auf den Newsletter aufmerksam machen kann. Bereits bei dieser Anfrage handelt es sich aber um unzulässige Werbung per E-Mail.
Ebenfalls kein gutes Thema sind Kundenzufriedenheitsanfragen. Auch hier entschieden die Gerichte, dass z.B. allein die Bestellung in einem Online-Shop keine Rechtsgrundlage sei, um Kunden E-Mails mir der Bitte um Teilnahme an einer Kundenzufriedenheitsbefragung zu schicken. Nach einem Urteil des OLG Dresden seien Kundenzufriedenheitsbefragungen unzweifelhaft Werbung, die der Kundenbindung und somit der Gewinnmaximierung dienten. Entsprechende Urteile gibt es auch für Telefonanrufe für Kundenzufriedenheitsbefragungen.
Richterlich abgelehnt wurde auch die Idee, in einer E-Mail zwei Inhalte zu haben. So entschied der BGH, dass eine Kundenzufriedenheitsbefragung in einer Mail auch dann unter den Begriff der (Direkt-)Werbung falle, wenn mit der E-Mail die Übersendung einer Rechnung für ein zuvor gekauftes Produkt erfolge. Die streitgegenständliche Mail wurde nämlich in ihre einzelnen Teile zerlegt. Auf der einen Seite keine Werbung, auf der anderen Seite Werbung. Von daher sollte z.B. auch eine Autorespond-Mail nicht zusätzlich einen „werbenden Inhalt“ haben. Ebenso sollte z.B. in Bestätigungsmails nicht gleichzeitig ein Angebot für andere Produkte enthalten sein.
Auch bei gesetzlichen Pflichtveröffentlichungen, die per Mail erfolgen, sollte nicht zusätzlich Werbung für weitere Waren oder Dienstleistungen enthalten sein.
Für Branchenkenner sind die Entscheidungen der Gerichte nicht neu. Manch „neue Idee“ vergisst aber, dass vieles schon gerichtlich entschieden ist.
Sollten Sie Fragen zur Verarbeitung personenbezogener Daten zu Werbezwecken und zur Werbung per E-Mail haben, berate ich Sie gern.
